CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrada Ponente
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos siete (2007).
Ref: 7300131030052004-00072-01
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia de 21 de noviembre de 2006, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, dentro del proceso ordinario seguido por Jhon Pérez Soto contra Berney Yuri Rodríguez Cardozo y José Orlando Rodríguez Moreno.
I.- EL LITIGIO
1.- Pide el actor que se declare que sufrió lesión enorme por el contrato de promesa de permuta suscrito con los demandados el 22 de junio de 2002 respecto de los inmuebles detallados en la demanda y que, en consecuencia, se rescinda el mismo; se ordene a éstos su restitución a aquél, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, con sus mejoras y anexidades y debidamente purificados de hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre ellos; se reconozcan los frutos producidos o que hayan podido producir desde la fecha en que fueron recibidos.
2.- La causa petendi admite el siguiente compendio:
a.-) Las partes celebraron por escrito el 22 de junio de 2002 contrato de promesa de permuta, mediante el cual el accionante entregaba a los demandados los bienes raíces identificados con las matrículas detalladas y, a su vez, los segundos al primero los que se relacionan en el libelo introductor junto con ochenta y cuatro semovientes discriminados, así: un (1) toro, seis (6) novillas de diferentes edades y colores, treinta y cuatro (34) vacas paridas, treinta y cuatro (34) terneros, tres (3) novillas y cinco (5) vacas horras; además de un carro Wolkswagen Golf GL modelo 1995, servicio particular de placas BGC-714. El precio acordado por los permutantes fue de ochocientos millones de pesos ($800´000.000).
b.-) En el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá existe proceso ejecutivo mixto instaurado en contra del demandante dentro del cual se embargaron y secuestraron algunos de los predios objeto de la promesa de permuta, los que ya se encuentran avaluados para el remate, estableciéndose que su precio actual es: El Paso, cien millones de pesos ($100´000.000) y La Aurora, setecientos ochenta y un millones setenta y cinco mil pesos ($781´075.000). De lo anterior se desprende que de haberse consumado el convenio, el valor total de los de propiedad del permutante demandante hubiera sido de un mil quinientos treinta y un millones trescientos ochenta y ocho mil ciento cuarenta y un pesos; suma que no incluye el del predio El Boquerón que fácilmente asciende a cien millones de pesos ($100´000.000).
c.-) Las cosas prometidas a entregar por los demandados fueron estimadas en el acuerdo en la suma de ochocientos millones de pesos ($800´000.000), los que no han sido transmitidos en su totalidad, situación que redunda en más perjuicios ocasionados al actor, a pesar de que éstos ya tienen en su poder los inmuebles objeto de negociación.
d.-) "Los permutantes comparadores" (sic), según lo acordado en la cláusula tercera del contrato, se comprometieron a asumir y pagar antes del 11 de octubre de 2003 la deuda que Jhon Jairo Pérez Soto tenía con FINAGRO-Pram en cuantía de cuarenta y cinco millones de pesos ($45´000.000), lo que no han hecho todavía y que, por la tardanza subiría a la suma de noventa y tres millones de pesos ($93´000.000), causando con ello más perjuicios.
e.-) Teniendo en cuenta lo descrito "hasta la fecha el actor ha recibido un precio inferior a la mitad del justo precio de la cosa prometida en permuta configurándose nítidamente la lesión enorme del art. 1947 del C. C.".
3.- Notificados los contradictores, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones y formularon las defensas que en su orden denominaron "excepción de contrato nulo por objeto ilícito"; "excepción de falta de los presupuestos procesales" y "excepción de contrato incumplido". Además, el codemandado José Orlando Rodríguez Moreno solicitó el reconocimiento de mejoras por un monto superior a cincuenta millones de pesos ($50´000.000).
4.- Tramitado el proceso, se dictó sentencia de primera instancia mediante la cual se denegaron los pedimentos de la demanda y se dispuso la cancelación de las medidas cautelares; pronunciamiento que recurrido en apelación fue confirmado en su integridad por el Tribunal.
II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Admiten la síntesis que sigue:
1.- No hay motivos de nulidad procesal y se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para proferir decisión de fondo.
2.- La acción de lesión enorme reglamentada en el artículo 1946 y siguientes del Código Civil, se encamina a restablecer el desequilibrio económico entre las prestaciones de las partes en las convenciones onerosas, empero no se aplica a toda clase de negociaciones.
3.- Como lo que pretende el demandante es que se rescinda por lesión enorme el contrato de promesa de permuta de bienes muebles e inmuebles celebrado con los accionados, de entrada se advierte que tuvo razón el funcionario de primer grado que la desestimó porque, ciertamente, el legislador no incluyó el aludido negocio entre las transacciones susceptibles de ser cuestionadas por medio de esta figura jurídica. Además, "no es posible entender que si para el contrato prometido es viable alegar la lesión enorme lo sea también para la promesa, pues, dado el carácter preparatorio de esta última, de ella solo se deriva la obligación de hacer consistente en la celebración del contrato prometido". Así lo tiene definido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que menciona entre una de las diferencias, que la compraventa o permuta de inmuebles es susceptible de ser cuestionada por medio de esta acción, al paso que no lo es la promesa de celebrar el uno u el otro.
4.- "Al plantear el apelante que la configuración de la lesión enorme se deriva de haber recibido un monto inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se prometió permutar, quedando aun un saldo por pagar, es importante aclarar que la figura de la lesión se refiere estrictamente al precio pactado y no al recibido, pues esto último, pertenece al campo del incumplimiento contractual".
5.- Tampoco procede decretar de oficio la nulidad absoluta del contrato de promesa de permuta, como lo solicita el impugnante, y lo autoriza con el lleno de los requisitos el artículo 1742 del Código Civil, puesto que, si bien al proceso han concurrido todas las personas que lo celebraron, "la existencia de una lesión enorme no emerge de bulto del contrato, resultado lógico que no es posible decretar de oficio una nulidad por esa causa, en la medida en que para comprobar su configuración indispensable sería acudir a elementos de convicción distintos de la promesa".
6.- También está llamada al fracaso, la petición del recurrente dirigida a que se declare "nulidad absoluta" del mencionado convenio, porque no se cumplió con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, en cuanto no hay determinación de los bienes permutados, ya que solamente se identificaron los inmuebles por los linderos generales pero no los especiales de los apartamentos 202, 203, el local número 2 y la casa de habitación anexa, además, de no existir la dirección anotada, es decir, carrera 4 N° 67-73/79. Ello no es cierto porque en el escrito de promesa se les individualiza con la respectiva ficha catastral junto con alinderación general, los números de matrícula inmobiliaria para cada uno de ellos y consignándose expresamente que los linderos particulares se encuentran en la escritura N° 1547 de 21 de julio de 1999 de la Notaría Once de Bogotá.
7.- Similar situación ocurre con el reproche de la parte demandante sustentado en que los accionados se comprometieron a entregarle veinte lotes de terreno del predio N° 3 que se describen en el título N° 3450 de 20 de septiembre de 1996 de la Notaría Tercera de Ibagué, los que se hallaban debidamente demarcados y que escogería aquél del predio general situado en la ciudad de Neiva, cuando el instrumento citado no corresponde al relacionado en el referido acuerdo de voluntades sino a una de constitución de hipoteca. El supuesto vicio no aparece patente en el contrato de promesa "pues la referencia de un contrato de hipoteca es completamente eficaz para determinar el objeto, como se reitera, así lo permite el precitado artículo 1518 del Código Civil".
8.- No es necesario hacer pronunciamiento relativo a las excepciones de fondo propuestas, aunque sí debe precisarse que no hay nulidad por objeto ilícito cuando uno de los bienes prometidos estuviere embargado y secuestrado en el momento en que se perfeccionó la promesa de permuta, ya que, tal como lo tiene definido la jurisprudencia civil de la Corte, por tratarse de contratos diferentes, el bien cautelado puede ser liberado al momento que se vaya a celebrar la respectiva convención, so pena de que si no ocurriere de esa manera se predique que hubo incumplimiento del mismo, suceso que es sancionado por la ley con otras acciones diferentes pero no con la nulidad.
III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN
De las dos acusaciones formuladas contra la sentencia del Tribunal, únicamente fue admitida a trámite la última.
CARGO SEGUNDO
Se combate el fallo de segunda instancia por violación del artículo 89, ordinal 4º, de la Ley 153 de 1887, por indebida aplicación a causa de los errores de hecho en la apreciación del documento que contiene la promesa de contrato.
El ataque se apuntala de la manera que pasa a sintetizarse:
1.- La solicitud expuesta por el accionante en el escrito de alegaciones para que se decretara de oficio la nulidad absoluta de la promesa de permuta, no fue aceptada por el juzgador argumentando que la pretensión en ese sentido no se adujo en la demanda. Este planteamiento es equivocado porque lo que se pidió en ese momento procesal estuvo dirigido a que se acogiera el indicado vicio invalidante, puesto que el negocio prometido no reunía los requisitos del artículo 89 de la Ley 153 de 1887 por "falta de identificación y alinderación" y no porque estuviera afectado de lesión enorme.
2.- La supuesta escritura pública 3450 de 20 de septiembre de 1996 de la Notaría Tercera de Ibagué, hace referencia es a la constitución de hipoteca sobre una casa de habitación con lote de terreno situada en esa ciudad y no a la identificación de los veinte predios o lotes que en el contrato de promesa se mencionaron.
Por consiguiente, se configura un error de derecho en la apreciación de dicha prueba documental, teniendo en cuenta, que el artículo 1740 del Código Civil, prevé: "la nulidad procede cuando en un acto o contrato falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo, según su especie y la calidad o estado de las partes"; la que, además, por autorizarlo el artículo 1742 ibídem la debe declarar el juez, "aún sin petición de parte", mucho más cuando en este caso, no aparece la singularización o determinación por haberse omitido los linderos "del inmueble permutado".
3.- Tanto la primera como la segunda instancia, expresan en sus consideraciones que no existía nulidad que impusiera la invalidación de lo actuado, comportamiento que pone en evidencia la ausencia de examen del texto de la promesa en la que no consta la alinderación de los aludidos lotes.
4.- Entre los bienes que prometieron permutar los demandados están lo que se enuncian a continuación:
a.-) "Orlando Rodríguez y Berney Rodríguez se comprometen entregar a Jhon Pérez veinte (20) lotes de terreno en el lote N° 3 que describe la escritura pública N° 3450 de fecha 20 de septiembre de 1996 de la Notaría Tercera de Ibagué, lotes debidamente demarcados y que escogerá el permutante Jhon Pérez del lote general que se especifica y que está ubicado en la ciudad de Neiva. Estos lotes se avalúan en la suma de sesenta y seis millones de pesos ($66´000.000) Mcte.".
La escritura citada no corresponde a la que se anotó en el mencionado contrato porque se refiere es a la constitución de una hipoteca establecida a favor del Banco Central Hipotecario sobre una casa localizada en Ibagué y no en Neiva, ni respecto de "los veinte (20) lotes de terreno enunciados como parte de pago de la finca a favor del actor".
b.-) "Los permutantes José Orlando Rodríguez Moreno y Berney Yuri Rodríguez Cardozo se compromete (sic) a que la representante de la sociedad Formas Litográficas Litomayor Ltda. traspasarán y entregarán al permutante Jhon Pérez, un edificio ubicado en la carrera 5 N° 67-73-79 de Ibagué, referenciado con la ficha catastral N° 01-02-0041-0011-000, determinado por los siguientes linderos (…) El edificio se denomina Litomayor y en el traspaso de (sic) comprenderán los apartamentos 202, 302 y el local N° 2 junto con la casa de habitación anexa construida, que fueron los bienes adquiridos por el promitente permutante Berney Yuri Rodríguez en la promesa de venta que celebró con la sociedad que es propietaria del inmueble. Este predio está registrado en la Oficina de Registro de Ibagué en los folios de matrícula inmobiliarias 350-117021, 350-117023 y 350-117019 y los linderos particulares están contenidos en la escritura 1547 de julio 21 de 1999 de la Notaría 11 de Bogotá. Este inmueble se avalúa para este negocio por la suma de ciento veinticuatro millones de pesos ($124´000.000) Mcte.".
El reparo que se hace respecto consiste en que no se identificaron los apartamentos 202, 203, el local N° 2 y la casa de habitación contigua; lo que está en contravía del análisis que hizo el juez de primera instancia cuando afirmó que no existía motivo que pudiera generar nulidad de lo actuado hasta ese momento procediendo a dictar sentencia, lo que constituye un error, puesto que no estudió la que surgía del texto del documento aludido.
5.- El acuerdo de voluntades prometido, entonces, está afectado de nulidad absoluta por falta de individualización de los "linderos y tradición ya determinados", por lo que se debe hacer tal pronunciamiento y, en consecuencia, casar el fallo del Tribunal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Pidió el actor en la demanda, en su calidad de promitente permutante, que se declarara por la jurisdicción, que había sufrido lesión enorme y, posteriormente, en las alegaciones de las instancias, impetró que de oficio se ordenara la nulidad absoluta del contrato de promesa de permuta porque algunos de los inmuebles involucrados en la negociación no fueron identificados en legal forma por sus linderos, concretamente se omitieron los especiales.
2.- El sentenciador de segundo grado, al confirmar el proveído desestimatorio recurrido en alzada, adujo que la figura jurídica de la lesión enorme no era procedente respecto del contrato prometido; agregando, luego de analizar los requisitos de viabilidad de la declaratoria de oficio de la nulidad absoluta, que, si bien al proceso concurrieron todas las personas que intervinieron en su perfeccionamiento, no era posible acceder a la misma por no aparecer de bulto en la promesa, siendo necesario para su comprobación acudir a otros elementos de convicción distintos al texto del escrito que la contiene; además, los reproches atinentes a la falta de alindamiento especial de los apartamentos 202, 203, el local N° 2 junto con la casa de habitación anexa y los veinte (20) lotes, no corresponden a la realidad fáctica, porque en el citado documento se dijo que los particulares estaban mencionados respectivamente en las escrituras públicas números 1547 de 21 de julio de 1999 y 3450 de 20 de septiembre de 1996 de las Notarías Once de Bogotá y Tercera de Ibagué.
3.- La censura, abandonando el ataque inicial y único de su libelo introductor relativo a la lesión enorme padecida, focaliza el recurso en el hecho de que, tal como lo adujo en la sustentación de la apelación, debió declararse de oficio la nulidad absoluta de la promesa de contrato de permuta por cuanto no reúne los requisitos concurrentes del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, puesto que no se satisface el previsto en el numeral 4° que exige que las cosas objeto de la negociación indicada se encuentren debidamente determinadas, que los que relaciona no lo están al no constar los linderos especiales de ellos.
4.- En el plenario se hallan acreditados los siguientes hechos que tienen incidencia en la decisión que se está adoptando:
a.-) Que los señores Jhon Pérez Soto, de un lado, y José Orlando Rodríguez Moreno y Berney Yuri Rodríguez Cardozo, del otro, celebraron por escrito el 22 de junio de 2002, contrato de promesa de permuta de varios bienes, los que describieron en la forma que se detalla en el referido documento que obra en el expediente (folios 14 a 23).
b.-) Que respecto del edificio Litomayor que comprendió los "apartamentos 202, 302, el local N° 2 junto con la casa de habitación anexa construida" se indicaron las matrículas inmobiliarias, la ficha catastral, la dirección, la localización y los linderos generales, anotándose expresamente que los "particulares están contenidos en la escritura pública 1547 de junio 21 de 1999 de la Notaría 11 de Bogotá".
c.-) Que en relación con los veinte (20) lotes del predio No 3A que los demandados transferirían al actor se dejó constancia que aparecen "en la escritura pública N° 3450 de fecha 20 de septiembre de 1996 Notaría Tercera de Ibagué, lotes debidamente demarcados y que escogerá el permutante Jhon Pérez del lote general que se especifica y que está ubicado en la ciudad de Neiva".
d.-) Que no están adosados al expediente los dos mencionados instrumentos.
e.-) Que obra en autos el título escriturario N° 3450 de 11 de octubre de 1966 de la Notaría Tercera de Ibagué, la que contiene la constitución de un mutuo con garantía hipotecaria a favor del Banco Central Hipotecario por personas ajenas y sin ninguna vinculación con la presente controversia; prueba que fue incorporada por el accionante durante la diligencia de interrogatorio de parte absuelto en el curso de la instrucción del proceso (folios 3 a 6 y 9 a 16 del cuaderno de pruebas de la parte demandante).
5.- Sea lo primero precisar que, si bien el Tribunal consignó en la sentencia combatida que no existía nulidad que obligara a retrotraer lo actuado a etapa anterior y que, en consecuencia, estaba allanado el camino para el pronunciamiento del fallo que resolviera el asunto de fondo, una aseveración de tal envergadura involucró, exclusivamente, los temas estrictamente procesales y no los sustanciales, como lo es, por ejemplo, el aspecto relacionado con la nulidad absoluta de la promesa de compraventa y su posibilidad de ser declarada de oficio, el que estudió posteriormente.
6.- Igualmente, es del caso dejar claro que el ataque aquí planteado no apunta a la circunstancia de que el juzgador haya pretermitido hacer un pronunciamiento expreso o tácito sobre la indicada nulidad absoluta, que por autorizarlo el artículo 2° de la Ley 50 de 1936, debía ser estudiada y resuelta a iniciativa de éste a pesar de que no hubiera solicitud de parte interesada, toda vez que en este evento aquél lo hizo explícitamente aunque concluyendo que no se daban de forma concurrente la plenitud de los requisitos y, además, la supuesta no inclusión de los linderos especiales echados de menos ciertamente aparecen indicados, aunque no de modo directo al menos sí a través del mecanismo sucedáneo e indirecto de la mención de otros documentos idóneos en los que se encuentran y que es necesario examinar, como las escrituras públicas referidas, para establecerlos.
7.- El artículo 2° de la ley 50 de 1936, subrogatario del 1742 del Código Civil, al regular lo concerniente con la prerrogativa que le asiste al juzgador para declarar a iniciativa propia y sin necesidad de petición de parte la nulidad absoluta dispone que la misma "puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria".
8.- La jurisprudencia de la Corporación, en desarrollo del anterior precepto, ha fijado los requisitos indispensables para que el sentenciador declare motu proprio la nulidad absoluta de un acto o contrato dentro de un proceso. Lo hizo en la sentencia de casación N° 020 de 11 de marzo de 2004, expediente 7582, en la que dijo:
"(…) El juez tiene no solo la potestad sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato, aún en forma oficiosa, pero dicho poder está limitado por los condicionamientos que consagra el artículo 1742 del Código Civil (…) la previsión legal en comentario consagra una aplicación particular del principio inquisitivo, en tanto autoriza la oficiosidad del juez, atribución cuya justificación se halla en el fundamento mismo de tal especie de nulidad, establecida como se sabe en interés de la moral, el orden público y el respeto debido a las normas de carácter imperativo, postulados cuya protección no puede quedar sometida exclusivamente a la iniciativa particular, como ocurriría si el aniquilamiento de los negocios jurídicos que los contrarían solo pudiere declararse a ruego suyo (…) empero, como desde antaño lo ha venido exponiendo la doctrina de la Corte, ese poder excepcional que al fin de cuentas comporta un control de legalidad en torno a la actividad negocial, está sujeto o limitado por los condicionamientos que la propia norma consagra y que la corporación ha identificado así: ´... 1) Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, demuestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2) Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derecho u obligaciones para las partes; y 3) Que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron´ (G.J. t. CLXVI, pág. 631). Criterio que ha reiterado entre otras, en sus sentencias del 10 de octubre de 1995, 10 de abril de 1996 y 20 de abril de 1998".
9.- Sobre la exigencia de que el motivo invalidante surja con evidencia se anotó en dicha providencia que "en conclusión, tratándose de la nulidad absoluta de un acto o contrato, su reconocimiento oficioso sólo procede, si el motivo aparece de manifiesto en el acto o contrato, como lo indica el artículo 2º de la ley 50 de 1936. En caso contrario, es decir, cuando la causal de nulidad se construye al margen del acto o contrato, o sea mediante el auxilio de otras pruebas, su prosperidad procesal pende de la alegación de la parte interesada, bien para que el juez se pronuncie expresamente en la sentencia sobre la anomalía, con todas las consecuencias que le son propias, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en el acto o contrato, ora para que en caso contrario sólo dé cabida a la declaración de la excepción como lo expone el inciso final del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil".
10.- El artículo 1611 del Código Civil, subrogado por el 89 de la Ley 153 de 1887 prescribe que "la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes (…) 4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales".
Explicando los alcances de este requisito, en tratándose de la promesa que involucra bienes inmuebles, tiene dicho la Sala que "no le bastó al legislador que en la convención promisoria se señalase la especie del contrato prometido y se consignaren indicaciones que permitieran determinarlo marginalmente, para que la promesa pudiera tener poder vinculatorio, sino que, como lo reza el texto legal transcrito, se impuso la precisión de que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales (…) Ahora bien, no podrían hacerse en la convención provisoria la determinación del contrato prometido, en la forma exhaustiva reclamada por la ley, sin la especificación de las cosas objeto de este último. Así que, en tratándose de la promesa de compraventa de un bien inmueble, la singularización de este en el acto mismo de la promesa, por su ubicación y linderos, se impone como uno de los factores indispensables para la determinación del contrato prometido (…) en síntesis, para la ley, la promesa de contrato de un inmueble en que falte el alindamiento del mismo, carece de valor, es absolutamente nula'' (sentencia de casación de 6 de noviembre de 1968).
11.- Ya se destacó que el Tribunal estudió de fondo y de oficio lo relativo a si, en este caso concreto, procedía la declaratoria de nulidad absoluta por la omisión de los linderos especiales en varios de los bienes raíces sobre los cuales recayó el contrato de promesa de permuta, concluyendo que tenía plenas facultades procesales para actuar en esa dirección, pero que la aducida preterición no se presentaba. Explicó en apoyo de su afirmación que la identificación, ciertamente, no aparecía determinada expresamente, pero, en subsidio, se consignaron elementos suficientes para que fueran determinables mediante la confrontación de las dos escrituras públicas que allí se citaron por las fechas y las notarías en las que fueron otorgadas.
Significa lo anterior, se reitera, que el juzgador de segundo grado, no es que se haya abstenido de pronunciarse de oficio sobre la nulidad absoluta sino que, efectuado el análisis correspondiente, dedujo que la alegada falta de alinderación de los inmuebles detallados no existía.
12- La censura dirige el primero de los reparos a demostrar que en el fallo se incurrió en error de derecho por haberse aceptado que con la escritura pública 3450 de 20 de septiembre de 1996 de la Notaría Tercera de Ibagué, se demostraba la afirmación que se hizo en la promesa de permuta en el sentido de que en dicho instrumento se hallaban los linderos especiales de los bienes relacionados en el aparte pertinente porque, la que obra en el proceso es la N° 3450 de 11 de octubre de las mismas notaría y anualidad pero que nada tiene que ver con la negociación prometida, puesto que alude es la constitución de una hipoteca para garantizar un mutuo al Banco Central Hipotecario por personas ajenas a la convención criticada.
Esta acusación es deficiente desde el punto de vista técnico porque, cuando de este yerro se trata, debe darse cumplimiento por el recurrente a lo dispuesto en la parte final del inciso último del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil en cuanto exige que "si la violación de la norma sustancial ha sido a consecuencia de error de derecho, se deberán indicar las normas de carácter probatorio que se consideren infringidas explicando en qué consiste la infracción", lo que brilla por su ausencia, toda vez que el texto de la demanda es totalmente omisivo en este aspecto.
Además, no puede perderse de vista que el error de derecho "es la desarmonía entre el valor dado o negado a una prueba por el fallador y el que le niega o le da un determinado precepto, asunto que cae exclusivamente en el campo jurídico, en tanto que el de hecho es la desarmonía entre la prueba que existe o no existe y la idea contraria del juez, lo cual cae estrictamente en el campo de hecho" (LXXVIII, p. 313), esto es, la preterición de las normas legales que disciplinan el decreto y la práctica para la eficacia de la prueba. En este evento, se equivoca el impugnante cuando aduce error de derecho en el examen de dicha prueba documental sustentado no en alguna deficiencia respecto a su producción o contradicción, sino por la valoración objetiva de la referencia que a la escritura en cuestión se hizo en la promesa, lo que, de configurarse, correspondería a un yerro de facto.
13- Haciendo abstracción de la falencia anterior y estimando que el ataque se hace consistir en la comisión por el juzgador de error de hecho en la estimativa que le dio a la promesa para concluir que en ella sí se habían incluido los lindes especiales de los predios objeto de la futura permuta, esto es, que si bien no se especificaron explícitamente sí se consignaron las pautas mínimas para determinarlos realizando el indispensable escrutinio posterior con vista de tales instrumentos.
Desde este punto de vista, tampoco tienen asidero lógico los cuestionamientos que dirige la censura en relación con la forma en que en que la promesa de contrato se hizo la identificación particular de los inmuebles. No se suministra en el escueto desarrollo del cargo razón alguna dirigida a refutar por qué la inferencia que efectuó el Tribunal, cuando dijo que los bienes sí estaban plenamente identificados, era desacertada.
De un lado, la crítica que les hace a los operadores judiciales de instancia, cuando dijeron que no existían nulidades que impusieran retrotraer el trámite procesal a etapa anterior, es irrelevante, tal como se destacó en su momento dentro de esta providencia, porque dicho comentario se refería era a las irregularidades de orden procesal y no sustancial, como lo es la nulidad absoluta de la promesa de contrato de compraventa por no reunir los requisitos legales establecidos para esta clase de actos por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887.
En lo que atañe al reparo relativo a que la escritura pública que obra en autos, la N° 3450 de 11 de octubre de 1996 de la Notaría Tercera de Ibagué nada tiene que ver con la citada en la promesa que es la también N° 3450 de 20 de septiembre de esos mismos año y notaría, lo que es cierto, se aleja por completo de la motivación del juzgador de segundo grado. Este nunca dijo que tal instrumento o que otro al cual aludió (la escritura 1547 de la Notaría Once de Bogotá) estuviera en el expediente. Únicamente manifestó que con la expresa mención de él quedaba satisfecha la condición exigida relativa al alindamiento especial que se echaba de menos.
El recurrente no se aplicó, entonces, como era su deber a controvertir por qué lo dicho por el juzgador era generador de error de hecho en la valoración de la prueba y, además, cuál era su incidencia para que el fallo tuviera que aniquilarse por la Corte.
14- Complementariamente, en el supuesto de que la censura tuviera razón en cuanto al error que le atribuye al ad-quem, el mismo carecería de trascendencia porque, la Sala situada como Tribunal de instancia no podría casar la decisión, puesto que el motivo de nulidad no aparece de bulto en los autos y para detectarlo es preciso confrontar y verificar elementos ajenos a la promesa de permuta, esto es, para concluir eventualmente que no están debidamente alinderados algunos bienes se requeriría examinar, como mínimo, las referidas dos escrituras públicas para establecerlo.
15- El cargo, por lo tanto, no prospera.
IV.- DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 21 de noviembre de 2006, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, dentro del proceso ordinario seguido por Jhon Pérez Soto contra Berney Yuri Rodríguez Cardozo y José Orlando Rodríguez Moreno.
Las costas serán a cargo de la parte impugnante y serán liquidadas oportunamente por la Secretaría.
Notifíquese y devuélvase
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
WILLIAM NAMÉN VARGAS
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
(Con excusa justificada)
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
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